A principios de este mes, la industria de las renovables quedó sorprendida por una noticia: el Honorable Consejo de Estado, a través de su sentencia del 14 de junio de 2023, identificada con Radicado No. 11001 03 26 000 2018 00164 00 (62492) anuló las normas base de la primera y segunda subastas del contrato de largo plazo.
Esta medida impacta de lleno sobre la convocatoria del 22 de octubre del 2019, donde el Ministerio de Minas y Energía seleccionó ocho proyectos de energías renovables, por 1.298 MW –VER DETALLES-
Y la del 26 de octubre del 2021, donde el Gobierno adjudicaba 4.595,67 MWh/día a 9 empresas, que en sus manos tenían 11 proyectos solares fotovoltaicos por 796,3 MW, a un precio promedio de 155,81 pesos colombianos por kWh (41,53 dólares por MWh al tipo de cambio de hoy) –VER DETALLES-.
Para conocer las justificaciones y alcances de la medida del Honorable Consejo de Estado sobre el sector energético, sus repercusiones en los inversionistas y si esta decisión tiene un efecto sobre la convocatoria que promueve el Gobierno para la subasta eólica marina, Energía Estratégica entrevistó al abogado experto en energía Manuel Gómez Fajardo, Asociado Senior de Cuatrecasas.
¿Cuál es su valoración sobre el fallo de anulación sobre las normas base de la primera y segunda subastas del contrato de largo plazo?
Es importante recalcar que este fallo realmente anuló el Decreto 570 de 2018 que sirve de fundamento al mecanismo de contratación de largo plazo, así como algunas de las Resoluciones que en su momento sirvieron de sustento a la convocatoria de la primera subasta en el 2019.
En cuanto a los fundamentos del fallo es de precisar que la nulidad del decreto no se dio por valoraciones de fondo, sino por haber sido expedido de manera irregular, esto es por haber pretermitido el requisito de surtir el trámite de abogacía de la competencia.
Lo anterior, en tanto que a pesar de contestarse el cuestionario de la Superintendencia de Industria y Comercio negativamente, no bastaba con una respuesta al mismo que careciera de motivación, sino que era necesario que dichas respuestas estuvieren motivadas y sustentadas en estudios de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2897 de 2010.
Ahora bien, sin perjuicio de que el Consejo de Estado no aborda esa cuestión de manera directa, el mensaje de fondo puede ser el que al haber debido agotar el trámite de abogacía de la competencia, dicho decreto era susceptible de afectar las condiciones de competencia en el ejercicio de la actividad de generación de energía.
Lo anterior, en tanto hipotéticamente podían darse algunas de las siguientes consideraciones: tener como objeto o potencialmente tener como efecto la limitación del número o variedad de competidores en el mercado, y/o tener como objeto o potencialmente tener como efecto la limitación de la capacidad de las empresas para competir en uno o varios mercados relevantes, entre otros supuestos.
En cualquier caso, sin perjuicio de la actual irrelevancia de entrar en dicha discusión en este momento, lo cierto es que el Decreto 570 de 2018 per se no estaba limitando la participación en el mecanismo a generadores con tecnologías diferentes a las renovables no convencionales y, por el contrario, estaba generalmente diseñado para generadores de energía eléctrica, a pesar de que uno de sus objetivos fuera el de “[m]itigar los efectos de la variabilidad y cambio climático a través del aprovechamiento del potencial y la complementariedad de los recursos energéticos renovables disponibles, que permitan gestionar el riesgo de atención de la demanda futura de energía eléctrica” y que ello pudiere incidir sobre la manera en que estructuraban las subastas al amparo del mismo.
Así, es de mencionar que los actos administrativos que limitaron la participación a proyectos de fuentes no convencionales de energía renovable fueron resoluciones del Ministerio de Minas y Energía que fueron proferidas posteriormente (Resolución 40590 de 2019 y posteriores).
¿Qué está generando este fallo en los inversores de renovables?
La declaratoria de nulidad del Decreto 570 de 2018 genera incertidumbre sobre la disponibilidad futura de mecanismos estructurados por el Gobierno para que los desarrolladores de proyectos de renovables puedan tener a futuro ingresos de largo plazo que les permita financiar la ejecución de sus proyectos.
Así, muy a pesar de que, con fundamento en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 y las resoluciones del Ministerio, los comercializadores están obligados a que el 10% de las compras de energía provengan de fuentes no convencionales de energías renovables a través de contratos de largo plazo, por fuera del escenario de las subastas resulta más difícil que se estructuren este tipo de contratos de manera que sean favorables para el desarrollo de dichos proyectos.
En consecuencia, sin tener el incentivo de esas subastas, muchos desarrolladores podrían ser más cautos en sus decisiones de inversión hasta que no se cuente con incentivos que les permitan acceder a ingresos por un período sostenido de tiempo.
No obstante, se ha indicado recientemente que el Gobierno podría estar trabajando en un mecanismo para sustituir el que existía al amparo del Decreto 570 de 2018.
Dicho mecanismo debería ser adoptado de manera célere (evidentemente cumpliendo con los requisitos de publicidad y abogacía de la competencia) para así dar señales regulatorias adecuadas que favorezcan la inversión en proyectos de renovables.
Lo anterior, teniendo en cuenta que además el “Colombia 2023 Energy Policy Review” de la Agencia Internacional de Energía recomienda (entre otros muchos asuntos) que, en un contexto de complementariedad de la matriz energética, es necesario proveer de predictibilidad a la inversión en energías renovables mediante el establecimiento de un cronograma y marco de subastas definido para la adjudicación de contratos de largo plazo de suministro de energía.
¿En qué plazos sería ideal que se lanzase el nuevo modelo?
En un plazo célere, pero necesario y suficiente para surtir los procedimientos de publicidad y de abogacía de la competencia, de tal manera que se evite una nueva demanda por expedición irregular del decreto que adopte el mecanismo.
Esto es, sin perjuicio de la urgencia y celeridad del mecanismo, éste debe ser expedido de tal manera que esté blindado contra cuestionamientos legales por expedición irregular.
Además, también se está generando un atraso con la subasta de Cargo por Confiabilidad… ¿qué opinión tiene sobre este tema?
Si bien es cierto que la subasta del cargo por confiabilidad no daba prioridad alguna a las fuentes renovables sobre otras tecnologías, también lo es que les permite a estos proyectos complementar sus modelos financieros mediante el aseguramiento de ingresos en el largo plazo.
Así las cosas, la modificación por segunda vez del cronograma podría levantar sospechas sobre la predictibilidad de este tipo de esquemas. Lo anterior, no sólo por la modificación de los cronogramas por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, sino también por el periodo de ingresos a los cuales pueden acceder los proyectos según la tipología de planta.
Así, mientras que una planta nueva puede acceder a cargo (ingresos nominados en dólares) por un período de 20 años, una planta en construcción puede acceder a un período de 10 años, y una existente apenas a un período anual.
Así, algunas plantas que con el cronograma inicial accederían a períodos de 20 años al ser nuevas o de 10 años al estar en construcción, con el cronograma modificado (por primera o segunda vez) pasarían a tener períodos de 10 años o 1 año al convertirse en plantas en construcción o existentes, según fuere el caso.
Lo anterior resulta inconveniente no sólo porque las modelaciones financieras se pudieron haber realizado con que los inversionistas y desarrolladores de estos proyectos iban a acceder a períodos de ingreso de cargo por confiabilidad superiores de conformidad con el cronograma inicial o con el cronograma implementado con la primera modificación, sino porque además en algunos casos (por no decir la mayoría) no estaban en condiciones de evitar esa transición de planta nueva a en construcción, o de planta en construcción a existente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, en virtud de la regulación de conexión (Resolución CREG 75 de 2021), dichas plantas tenían que avanzar en la ejecución de sus actividades para cumplir con sus curvas S, de manera que se impidiera la pérdida del punto de conexión, o, en el mejor de los casos, la ejecución parcial u obligación de incrementar su garantía de reserva de capacidad frente al sistema.
Así las cosas, los desarrolladores no sólo podrían estar viendo con escepticismo las condiciones y el momento en que accederán efectivamente a una asignación de cargo, sino que también podrían estar viendo afectadas algunas de las proyecciones financieras según las cuales desarrollan sus proyectos y toman decisiones de inversión, lo cual adicionalmente podría limitar su participación en la subasta del cargo.
¿El hecho de que ambos mecanismos (subasta a largo plazo y Cargo por Confiabilidad) se encuentren postergados genera mayor incertidumbres en inversores internacionales sobre Colombia?
De manera general, sí; pues la industria requiere de señales regulatorias que le permita garantizar un flujo de ingresos a largo plazo para así poder acceder a un retorno de inversión atractivo que les permita financiar sus proyectos y modelar sus ingresos.
De otra parte, tampoco contribuye con señales regulatorias adecuadas la regulación de la CREG relacionada con la asignación de puntos de conexión, la cual establece disposiciones contradictorias e inconclusas sobre la posibilidad de mantener el punto de conexión (aun ante el incumplimiento de la fecha de puesta en operación) cuando quiera que un proyecto tiene asignaciones de cargo o de contratos de largo plazo en la subasta de renovables, o tiene un avance de ejecución superior al 60%.
La conclusión antes de la Resolución CREG 101-20 de 2023 parecía ser favorable y proteger el punto de conexión, pero con posterioridad a dicha resolución, pareciera que ya no lo es tanto, pues no sólo pareciera que tener asignaciones de cargo o de contratos de largo plazo derivados de la subasta de renovables no blinda las asignaciones de capacidad de transporte, sino que es incierto si un avance superior al 60% de ejecución del proyecto permite al desarrollador mantener el punto de conexión.
Teniendo en cuenta que el Gobierno trabaja en pliegos de la subasta eólica marina. ¿Este mecanismo no se podrá poner en marcha hasta tanto se instrumente un nuevo mecanismo que reemplace la anulación de las normas base de la primera y segunda subastas del contrato de largo plazo?
No, porque el proceso competitivo de energía eólica off-shore no tiene como propósito la adjudicación de contratos de suministro de energía a largo plazo, ni tampoco tiene sustento en el Decreto 570 de 2018.
Por el contrario, el propósito de dicho proceso competitivo es la asignación de áreas sobre las cuales se otorgaría un permiso de ocupación temporal y, posteriormente, una eventual concesión marítima para la generación de energía eólica costa afuera.
Dicho permiso de ocupación temporal, que se otorgaría mediante acto administrativo como consecuencia del proceso competitivo, concedería al adjudicatario la exclusividad sobre un área determinada para el desarrollo de las actividades relacionadas con medición y recolección de datos e información para establecer la viabilidad del Proyecto.
Así, en caso de que el proyecto sea viable, permitiría adelantar las actividades necesarias para obtener las licencias y permisos requeridos para la construcción de dicho proyecto de generación eólica costa afuera.
De hecho, dicho permiso de ocupación temporal y la mencionada subasta tienen como fundamento la Resolución 40284 de 2022 que fue proferida conjuntamente entre el Ministerio de Minas y Energía y la Dirección General Marítima Colombiana (“DIMAR”), cuya validez no se discute en dicha sentencia del Consejo de Estado.
Por el contrario, la sentencia del Consejo de Estado antes mencionada lo que declaró nulo fue el Decreto 570 de 2018, por medio del cual se establecían los lineamientos de política pública para la contratación a largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica, así como algunas de las resoluciones relacionadas con la primera subasta de 2019.
Así, la declaratoria de nulidad del Decreto 570 de 2018 lo que afecta (mientras no se implemente un nuevo mecanismo) es la posibilidad de adelantar subastas para la asignación de contratos de largo plazo entre generadores y comercializadores, esto es, por ejemplo, subastas de renovables como las que, al amparo de dicha norma, se surtieron en 2019 y 2021.
La entrada Advierten que la derogación de subastas afecta al cumplimiento de comercializadores para su consumo de 10% de renovables se publicó primero en Energía Estratégica.
